Le frontiere mobili della cartolarizzazione

Due to the numerous reforms of l. 130/1999, SPVs now enjoy substantial powers that may turn securitization into something close to an alternative investment fund. This fact raises some doubts about the actual compliance of l. 130/1999 with Directive 2011/61/UE (AIFMD). The distinctive attribute of the two structures is the different nature of the risks involved in the operation, and therefore the sources of the revenues expected. Indeed, securitizations are linked necessarily to the management of the “credit risk” associated with the assets acquired by the SPV, and they cannot entail other “financial risks” (these latter risks are a peculiar characteristic of investments in collective understandings). Therefore - so as not to infringe art. 6, para. 1, AIFMD - it is crucial to interpret the scope of the powers conferred to the SPV in a way that is fully coherent with the abovementioned criteria, prohibiting the SPV form taking on financial risks.

Le numerose riforme della l. 130/1999 hanno progressivamente attribuito alle società per la cartolarizzazione dei crediti considerevoli poteri, avvicinando tali operazioni alla gestione collettiva del risparmio. L’attività gestionale naturalmente connessa all’esercizio tali poteri pone pertanto significativi problemi di conformità del diritto italiano all’ordinamento europeo, nella misura in cui la gestione di un Oicr costituisce “attività riservata” ai sensi della Direttiva 2011/61/UE (AIFMD). Ora, ciò che contraddistingue le due fattispecie è proprio la natura dei rischi assunti e, pertanto, la fonte da cui scaturiscono i rendimenti attesi: in questo senso, l’attività dell’SPV deve essere interamente volta a gestire il rischio di credito connesso ai debitori ceduti, mentre è esclusa l’assunzione di altri “rischi finanziari”, che discendono dalla variazione dei prezzi delle attività in portafoglio e che caratterizzano infatti la gestione collettiva del risparmio. Di qui, la necessità di interpretare la l. 130/1999 in modo da assicurare che l’estensione e le modalità di esercizio dei nuovi poteri concessi all’SPV siano conformi a tali criteri, escludendo senz’altro la possibilità di introdurre - per tale via - nuovi rischi finanziari all’interno delle operazioni di cartolarizzazione.