Forme della volontà e impronte di norme nella formazione della norma consuetudinaria

Custom is a complex phenomenon, and one that is hardly given a satisfying account, especially if it is assumed, as many legal positivists do, that law is only produced through acts of will. After examining five main reasons for the complexity of custom, I will consider Uberto Scarpelli’s thesis that customary law can be given an account within legal positivism through a reinterpretation of norm-generating facts as the manifestations of a will. But what kind of will is implied here, and how can the underlying norm be inferred? I will first briefly examine Gaetano Carcaterra’s analysis of abduction as a method to infer norms from behaviors, and then distinguish six different forms of will possibly implied in a behavior which is relevant for the formation of a customary norm. I will finally focus on norm-oriented, or nomotropic will, and especially on nomotrophic will, that is, the will –implied and expressed in the reaction to the violation of a norm–that the infringed norm be valid.

La consuetudine è un fenomeno complesso, che non sembra trovare posto in quelle concezioni positiviste del diritto che presuppongono che il diritto sia necessariamente il prodotto di un atto di volontà. Il presente articolo esamina cinque ragioni della complessità della consuetudine, e prende in esame la tesi di Uberto Scarpelli secondo la quale il diritto consuetudinario può essere accolto nel diritto positivo a condizione che i fatti che generano la consuetudine siano reinterpretati come manifestazione di una volontà. Ma di che tipo di volontà si tratta? E com'è possibile inferire la norma presupposta da una determinata condotta? Attraverso l'esame dell'analisi dell'abduzione come metodo per inferire norme proposta da Gaetano Carcaterra, nell'articolo vengono distinte sei possibili forme di volontà inerenti ad un comportamento che sia rilevante per la formazione di una norma consuetudinaria, viene indagata in particolare la volontà nomotrofica, ossia la volontà, implicita o esplicita nella reazione alla violazione d'una norma, che la norma violata resti valida.