Elusione fiscale e diritto penale nella giurisprudenza: l'eterogenesi dei fini del legislatore nel "diritto vivente" e la crisi del principio di legalità nel diritto penale postmoderno

Il lavoro esamina la problematica della rilevanza penale dell’elusione fiscale, collocandola nella fase di crisi che sta attualmente attraversando il principio di legalità (quanto meno se inteso nella sua accezione classica, di derivazione illuministica), per effetto del ruolo sempre più rilevante che nella creazione della “norma” viene ad assumere il c.d. “formante giurisprudenziale”. Da tale angolo visuale, dapprima si prende in considerazione l’orientamento giurisprudenziale che si era venuto consolidando a partire dalla c.d. “sentenza Dolce e Gabbana” (Cass. pen., sez. II, 22.11.2011, n. 7739), che aveva riconosciuto la rilevanza penale delle condotte di elusione fiscale nella prospettiva del delitto di dichiarazione infedele; successivamente, ci si sofferma sui tentativi di una parte della giurisprudenza di legittimità di continuare ad assegnare rilevanza penale alle condotte elusive anche dopo gli interventi di riforma del 2015, con cui il legislatore aveva chiaramente inteso espungere dall’area di rilevanza penale le condotte elusive, da un canto chiarendolo espressamente nella previsione di cui all’art. 10-bis, comma 13, l. 212/2000 (introdotto dal d.lgs. 128/2015) e, dall’altro canto, riformulando il delitto di dichiarazione infedele, dalla cui sfera di operatività venivano esclusi gli elementi passivi meramente indeducibili (categoria a cui sono riconducibili i costi derivanti da abuso di diritto/elusione fiscale).