La tesi di dottorato intende fornire una serie di spunti e riflessioni critiche a proposito della tutela della sicurezza viaria e urbana nel diritto romano. In particolare il tema centrale della tesi è costituito dallo studio delle peculiari forme di responsabilità in cui incorrevano i soggetti chiamati a rispondere del danno a cose o persone, della morte o del ferimento di persone libere, in seguito alla caduta di oggetti o allo spargimento di liquidi nei luoghi pubblici, effusum vel deiectum, e di quanti avessero tenuto posti degli oggetti in suggrunda protectove con il pericolo che potessero cadere, positum aut suspensum. Questa materia è pressoché interamente trattata nel titolo terzo del nono libro del Digesto, ‘de his, qui effuderint vel deiecerint’. La dissertazione scritta si apre con un breve capitolo introduttivo sullo stato dell’arte a proposito del suddetto argomento; per molto tempo, infatti, le due fattispecie dell’effusum vel deiectum e del positum aut suspensum sono state sempre analizzate all’interno del più generale tema dei quasi delitti vista e delle fonti di obbligazioni e ciò ha impedito, in alcuni casi, di coglierne le specifiche peculiarità e di affrancarle dalle tendenze sistematiche delle principali fasi ermeneutiche dello studio del diritto romano. Non potendo ovviamente rendere conto di tute le posizioni assunte in dottrina su questo tema generale, vengono selezionate le principali tesi di quegli autori che, in un modo o nell’altro si sono profusi nell’esegesi dei frammenti che compongono D.9.3. Sostanzialmente le varie posizioni propendono per la valorizzazione della natura pretoria di queste fattispecie illecite, oppure sulla rilevanza dell’elemento soggettivo della culpa, o ancora della natura oggettiva della responsabilità in senso stretto oppure nella sua variante di responsabilità per fatto altrui. Il primo capitolo della tesi è dedicato ad un preliminare approccio alla fattispecie edittale della ‘deiectio vel effusio’ ed alla fattispecie ad essa connessa del ‘positum aut suspensum’ contenuta nello stesso titolo del Digesto. L’intento del capitolo è quello di fornire una panoramica sulle problematiche giuridiche di cui sono foriere entrambe le suddette ipotesi quasi delittuali. In particolare ci si sofferma sul variegato regime dell’actio de effusis vel deiectis, sulla legittimazione passiva, sul tipo di responsabilità e sul rapporto con il danno aquiliano, per poi passare a tratteggiare i profili di omogeneità con il ‘positum aut suspensum’, le differenze, la diversa prospettiva rispetto all’evento danno, la questione sulla nossalità, o meno, delle due azioni. Nel corso delle riflessioni portate in questo primo capitolo emerge lo iato tra l’esigenza di contemperare l’interesse pubblico e la necessità di un’adeguata riparazione del danno subito dall’attore che agisce in giudizio e si fa, pertanto, pressante l’esigenza di delimitare con precisione il contesto storico giuridico ed economico in cui le due fattispecie furono emanate per focalizzare al meglio quali siano gli interessi espressamente tutelati dalle norme edittali. Nel secondo capitolo si analizza, attraverso l’ausilio delle fonti letterarie giuridiche il contesto storico e sociale che favorì l’introduzione delle due fattispecie. Le due fattispecie risultano da sempre connesse anche all’interno della stessa tradizione giurisprudenziale ma, attraverso l’analisi dei verba edicti e la struttura delle clausole, si tenta di sminuire il dato originario di questa connessione. Vi sono infatti alcuni elementi che possono indurre a riconsiderare il rapporto tra le due fattispecie e ad inserirlo in un contesto più variegato di provvedimenti ed istituti che probabilmente erano intesi alla salvaguardia di un interesse generale quale poteva essere quello della sicurezza viaria. Infatti il dato comune che si rileva, anche attraverso l’analisi dei verba edicti dell’editto edilizio ‘de feris’, è la protezione del medesimo bene giuridico individuato nelle viae, per quas vulgo iter fiet. In particolare anche la possibilità di stabilire la precisa successione cronologica degli editti non è compito da poco, soprattutto ove si ritenga di sussumere qualche indizio in D.9.3.5.12 dove nell’ipotesi di estensione dell’actio de posito ad opera di Servio per il caso dell’ampfhora ex reticulo suspensa si voglia rilevare dalla motivazione quia legitima et honaria actio deficit la possibilità che Servio non conoscesse ancora l’actio de effusis vel deiectis. A dire il vero non è neanche del tutto sicuro che l’ipotesi degli oggetti suspensi fosse originariamente regolata dall’editto ‘nequis in suggrunda’ facendo riferimento quest’ultimo al solo positum habere. In realtà non si esclude che fosse proprio in epoca serviana che s’iniziasse ad attrarre nell’orbita del positum anche la gemella fattispecie del suspensum. Svolte queste osservazioni, si continua ad analizzare attraverso alcune indicazioni contenute in particolare modo nei frammenti D.9.3.1.1, D.9.3.1.2 e D.9.3.6pr., l’orientarsi di questa tutela alla salvaguardia di interessi pubblici intesi non come interessi statali ma come forme in cui l’utilitas dei singoli cives corrisponde all’utilitas omnium. Un unico dubbio sull’intensità di questa forma di tutela viene dall’attestazione di una divergenza di pareri tra i giuristi Labeone e Paolo in tema di applicazione oraria dell’editto che secondo il primo doveva essere limitata alle sole ore del giorno mentre il secondo rileva svolgersi il traffico anche durante le ore notturne. Una volta analizzato quest’aspetto le tesi prosegue con due capitoli nei quali si esamina nel dettaglio il regime processuale delle azioni edittali, con un particolare occhio di riguardo all’equivalenza tra l’interesse specifico perseguito dall’attore e la forma giuridica predisposta dall’ordinamento. Il commento dei giuristi, come più volte si troverà precedentemente segnalato nel corso della tesi, è come solcato da una sorta di profilo border line, dove accanto ad affermazioni di entusiasmo nei confronti dell’utilità pubblica e la spiccata marca social-preventiva della disciplina penale edittale, si accostano momenti in cui sembra preponderante e prevalente l’interesse del privato: esigenze che non costituiscono necessariamente un’antinomia giuridica, ma che di certo possono essere il portato di una stratificazione del pensare giuridico a proposito di queste fattispecie avvenuta nello scorrere delle varie epoche del diritto romano. Nel terzo capitolo si cerca di individuare, attraverso l’analisi delle singole variabili dell’actio de effusis vel deiectis, il modo in cui veniva ricomposta la dialettica tra l’interesse del privato e l’interesse collettivo alla sicurezza della circolazione. Il caso più complesso è sicuramente quello della prima azione de effusis per il danno alle cose, modellata esattamente sul tenore dell’azione di danno aquiliano. In effetti se è vero che questa prima azione è sicuramente modellata sullo schema aquiliano, non bisogna sottovalutare i vantaggi che l’actio de effusis aveva rispetto alla prima la quale, oltre a richiedere il requisito del damnum corpore corpori, che poteva essere aggirato per il tramite di un’estensione in via utile essere adattato anche alla deiectio, comportava l’individuazione della persona del deiector, mentre, di contro, l’actio de effusis chiamava automaticamente a rispondere l’habitator. La responsabilità oggettiva dell’habitator, se anche costituiva un assoluto vantaggio per il danneggiato non poteva non costituire anche un incentivo per gli habitatores ad attuare una più stretta e rigorosa sorveglianza di ciò che avveniva all’interno dei vari locali contribuendo indirettamente ad attuare una forma di prevenzione al fine di evitare una sicura e vittoriosa chiamata in giudizio da parte dei soggetti danneggiati. Per quanto riguarda il regime delle azioni per la morte e il ferimento dell’uomo libero, si deve rilevare come il dettato di D.9.3.5.5, che spesso presenta uno stile narrativo piuttosto involuto, nella scelta della preferenza a favore degli eredi del soggetto deceduto, non costituisce necessariamente una forzatura al regime delle azioni popolari che non erano trasmissibili attivamente, ma solo un’applicazione concreta del criterio dell’idoneiorem. Nel caso infatti in cui fosse un parente del soggetto deceduto a voler esercitare l’azione, questo veniva preferito come attore popolare, non in relazione al suo personale interesse, ma in funzione del fatto che in esso poteva realizzarsi con più forza la tutela dell’interesse generale. La terza azione per il ferimento rappresenta una difficoltà maggiore in quanto vi si trova affermata la coesistenza di una legittimazione perpetua all’esercizio dell’azione del ferito con la legittimazione popolare del terzo. Riesce difficile comprendere come si potessero conciliare queste due legittimazioni visto che l’azione popolare annuale frustrava la perpetuità dell’azione del ferito. In realtà le due potevano benissimo coesistere se si pensa al fatto che l’azione penale in quanto tale mirava a ripristinare mediante l’irrogazione della poena l’equilibrio sociale destabilizzato dall’illecito. L’azione del terzo forse poteva servire da pungolo al ferito ad esercitare prima possibile la sua azione e non a comprometterla. Infatti, non v’è dubbio che se il ferito avesse esercitato l’azione la sua legittimazione sarebbe stata preferita a quella del terzo in quanto il primo era idoneior rispetto al terzo. Nel caso in cui il terzo non esperisse l’azione entro l’anno il ferito poteva esercitarla quando lo ritenesse più opportuno, e questo sempre a salvaguardia della riparazione del torto che sicuramente in questo caso, procrastinandosi oltre l’anno faceva sfumare l’aspetto repressivo – preventivo generale, per privilegiare quello personale. Negli ultimi due paragrafi viene dato conto del regime della legittimazione passiva nel caso in cui vi fossero più soggetti ad abitare il medesimo cenaculo dal quale si era verificata l’effusio vel deiectio. La scelta è in favore di un regime si solidarietà elettiva in luogo di quella cumulativa tipica delle azioni penali, ma questo ben si spiega in ragione della peculiarità della tutela che mirava a risarcire del danno l’attore senza che questo dovesse riscuotere per intero la somma da ciascuno dei plures. In D.9.3.5.4 sempre in tema di legittimazione viene affrontato un caso particolare ove ad un soggetto condannato ex lege Aquilia per ciò che altri ha gettato o versato di sotto viene concessa un’azione in factum in funzione di rivalsa. L’interpretazione del frammento è, da sempre, molto controversa e la ricostruzione accettata in dottrina è nel senso di configurare un soggetto che, condannato de effusis per ciò che un deiector, astrattamente individuabile e tenuto ex lege Aquilia, ha compiuto, avrebbe un azione di regresso contro quest’ultimo e si ritiene che l’azione in factum possa essere quella aquiliana. In realtà però dall’andamento della narrazione ulpianea non si capisce perché se fino ad un certo punto Ulpiano ha parlato di estensioni della de effusis, ritenga proprio all’ultimo di deviare per un’actio in factum lege aquilia, per cui sembrerebbe più logico che si possa trattare di un’actio de effusis in forma di rivalsa. Inoltre si specifica come sia impossibile, se non legando al precedente D.9.3.5.3 difficile capire come l’habitator potesse essere condannato ex lege Aquilia per un’azione compiuta da un altro. Il quarto capitolo è dedicato allo studio dell’actio de posito ed al suo regime. In particolare l’attenzione si pone principalmente sull’esegesi di un frammento molto controverso in dottrina D.9.3.5.12 in cui nell’ipotesi di caduta di un oggetto positum che ha provocato dei danni viene concessa un’estensione dell’actio de posito. Il frammento pone dei complessi problemi esegetici perché poco prima, in un altro passo, Ulpiano ha affermato che, nel caso di caduta di un oggetto suspensum, doveva applicarsi l’actio de effusis. In effetti, l’interprete si chiede perché mai nell’ipotesi di caduta di un oggetto si deva dare luogo all’actio de posito invece dell’actio de effusis. Inoltre è la motivazione che Ulpiano fornisce per giustificare l’estensione che sembra lasciare intendere un’automatica legittimazione passiva all’actio de posito dell’habitator e del dominus; questa legittimazione, secondo la dottrina maggioritaria, sarebbe inconciliabile con la configurazione della responsabilità nell’actio de posito in cui il legittimato passivo sembrerebbe essere convenuto per un fatto a cui è legato da un preciso nesso causale. Bisogna quindi risolvere preventivamente il problema della forma di responsabilità ed è per questo che, prima di procedere all’esegesi di D.9.3.5.12 viene analizzato bisogna un altro frammento del commento ulpianeo, D.9.3.5.10, che di questo problema si occupa nello specifico. Attraverso l’esegesi di questo frammento si dimostra come la condotta del positum habere possa essere attribuita al soggetto convenuto non solo per averla quest'ultimo tenuta materialmente, ma anche per il fatto che il convenuto abbia tollerato che altri l’abbia fatto senza provvedere a rimuovere l’oggetto malamente collocato. Anche questa ipotesi, infatti, integra una forma di contrarietà alla clausola e quindi permette un’attribuzione del fatto in capo al convenuto come oggettivamente compiuto da lui stesso. A questo punto una volta precisata l’entità della forma di responsabilità, il contenuto D.9.3.5.12 appare meno criptico in quanto la legittimazione che spetta al qui posuit è esattamente identica a quella del is qui positum habeat . Non si dà l’azione de effusis in quanto l’actio de posito è sufficiente coprire tutte queste ipotesi di danno, per il fatto che non si cerca l’autore materiale della condotta; il legittimato passivo de posito potrà ovviamente coincidere con la legittimazione de effusis solo quando questo sia anche habitator. Anche le estensioni serviane, in effetti dimostrano che l’actio de posito non era necessariamente intesa a ricercare il vero colpevole e che il meccanismo in fondo è esattamente identico a quello previsto dall’azione de effusis, con la differenza che nell’actio de posito possono essere convenuti anche soggetti che non sono habitatores. Nonostante i tratti comuni Ulpiano mostra di tenere in distinta considerazione le due azioni dove la prima, la de effusis, è strettamente legata alla produzione di un evento dannoso, mentre la seconda, quella de posito, ha ad oggetto la sanzione del pericolo che, qualora si traduca in un danno cionondimeno non fa mutare la natura dell’illecito che resta sempre un illecito di pericolo con caratteristiche e responsabilità peculiari. In questo senso va letta anche l’affermazione di Ulpiano in D.9.3.5.11. ove si riferisce che si punisce l’is, qui positum habuit sive nocuit sive non nocuit evidenziando che l’editto ‘ne qui in suggrunda’ aveva luogo ove anche l’oggetto caduto fosse caduto senza arrecare alcun danno. Il capitolo dedicato alla questione della nossalità delle azioni de effusis e de posito costituisce un punto a sé rispetto a tutto l’impianto della tesi ma, altresì, copioso di spunti critici e di riflessioni in ordine alla possibile sovrapposizione di più livelli di pensiero giuridico sulle nostre fattispecie. È superfluo ricordare, infatti, che alcuni soggetti non godessero della capacità di stare in giudizio ed è altrettanto noto che nel corso delle differenti epoche della storia giuridica romana si assiste ad un progressivo deterioramento di questo principio. Alcuni brani che si ritrovano in D.9.3 appunto fotografano stadi diversi di questa evoluzione nella condizione dei servi e dei filii familias e denunciano evidenti spunti di cambiamenti sociali e giuridici nel procedere dei secoli che potrebbero essere indirettamente influenzati dalla natura particolarissima delle fattispecie in esame. In particolare il problema che si pone rispetto alla nossalità nelle actiones de effusis e de posito riguarda proprio la forma di responsabilità, che prescinde da un’effettiva colpevolezza del soggetto chiamato a rispondere e che si oppone al sistema della nossalità che si basa sulle ipotesi in cui il dominus venga chiamato a rispondere per un fatto delittuoso del sottoposto. Per il filius il problema non si poneva concretamente essendo probabile che proprio l’actio de effusis potesse essere uno di quei casi in cui per la prima volta la giurisprudenza concesse la legittimazione diretta del filius come testimonierebbe anche l’esegesi di D.44.7.5.5 ove si fa riferimento ad un parere di Giuliano in proposito. Attraverso l’analisi della clausola nossale si constata come l’inconciliabilità sia solo apparente in quanto nell’ipotesi normale al dominus non era impossibile provvedere alla noxae deditio del servus deiector proprio perché l’intentio formulare dell’actio de effusis era costruita in forma impersonale e non era, pertanto, del tutto chiusa ad un’ipotesi di deditio. Più complesso il caso in cui habitator fosse il servo perché era oggettivamente colpevole ma non materialmente. Ora su questo caso non si hanno certezze circa l’opzione preferita dalla giurisprudenza perche D.9.3.1.8, che se ne occupa, risulta con tutta probabilità manipolato, però si può supporre dall’andamento del passo che fosse, con ogni probabilità possibile per il dominus far valere in qualche modo anche la responsabilità oggettiva del servus habitator e liberarsi mediante l’abbandono nossale. Presa posizione rispetto al tema della nossalità la tesi giunge al suo capitolo finale dedicato alla formulazione delle principali conclusioni in ordine ai risultati raggiunti nel corso della trattazione dei vari capitoli. In sintesi si dà conto delle riflessioni generali svolte durante il corso della ricerca e delle possibili direzioni e termini di approfondimento che lo studio di queste fattispecie potrebbe ulteriormente toccare. Emanuele Melilli

(2010). D.9.3. Tutela e sicurezza della circolazione urbana nel diritto romano. (Tesi di dottorato, Università degli Studi di Milano-Bicocca, 2010).

D.9.3. Tutela e sicurezza della circolazione urbana nel diritto romano

MELILLI, EMANUELE
2010

Abstract

La tesi di dottorato intende fornire una serie di spunti e riflessioni critiche a proposito della tutela della sicurezza viaria e urbana nel diritto romano. In particolare il tema centrale della tesi è costituito dallo studio delle peculiari forme di responsabilità in cui incorrevano i soggetti chiamati a rispondere del danno a cose o persone, della morte o del ferimento di persone libere, in seguito alla caduta di oggetti o allo spargimento di liquidi nei luoghi pubblici, effusum vel deiectum, e di quanti avessero tenuto posti degli oggetti in suggrunda protectove con il pericolo che potessero cadere, positum aut suspensum. Questa materia è pressoché interamente trattata nel titolo terzo del nono libro del Digesto, ‘de his, qui effuderint vel deiecerint’. La dissertazione scritta si apre con un breve capitolo introduttivo sullo stato dell’arte a proposito del suddetto argomento; per molto tempo, infatti, le due fattispecie dell’effusum vel deiectum e del positum aut suspensum sono state sempre analizzate all’interno del più generale tema dei quasi delitti vista e delle fonti di obbligazioni e ciò ha impedito, in alcuni casi, di coglierne le specifiche peculiarità e di affrancarle dalle tendenze sistematiche delle principali fasi ermeneutiche dello studio del diritto romano. Non potendo ovviamente rendere conto di tute le posizioni assunte in dottrina su questo tema generale, vengono selezionate le principali tesi di quegli autori che, in un modo o nell’altro si sono profusi nell’esegesi dei frammenti che compongono D.9.3. Sostanzialmente le varie posizioni propendono per la valorizzazione della natura pretoria di queste fattispecie illecite, oppure sulla rilevanza dell’elemento soggettivo della culpa, o ancora della natura oggettiva della responsabilità in senso stretto oppure nella sua variante di responsabilità per fatto altrui. Il primo capitolo della tesi è dedicato ad un preliminare approccio alla fattispecie edittale della ‘deiectio vel effusio’ ed alla fattispecie ad essa connessa del ‘positum aut suspensum’ contenuta nello stesso titolo del Digesto. L’intento del capitolo è quello di fornire una panoramica sulle problematiche giuridiche di cui sono foriere entrambe le suddette ipotesi quasi delittuali. In particolare ci si sofferma sul variegato regime dell’actio de effusis vel deiectis, sulla legittimazione passiva, sul tipo di responsabilità e sul rapporto con il danno aquiliano, per poi passare a tratteggiare i profili di omogeneità con il ‘positum aut suspensum’, le differenze, la diversa prospettiva rispetto all’evento danno, la questione sulla nossalità, o meno, delle due azioni. Nel corso delle riflessioni portate in questo primo capitolo emerge lo iato tra l’esigenza di contemperare l’interesse pubblico e la necessità di un’adeguata riparazione del danno subito dall’attore che agisce in giudizio e si fa, pertanto, pressante l’esigenza di delimitare con precisione il contesto storico giuridico ed economico in cui le due fattispecie furono emanate per focalizzare al meglio quali siano gli interessi espressamente tutelati dalle norme edittali. Nel secondo capitolo si analizza, attraverso l’ausilio delle fonti letterarie giuridiche il contesto storico e sociale che favorì l’introduzione delle due fattispecie. Le due fattispecie risultano da sempre connesse anche all’interno della stessa tradizione giurisprudenziale ma, attraverso l’analisi dei verba edicti e la struttura delle clausole, si tenta di sminuire il dato originario di questa connessione. Vi sono infatti alcuni elementi che possono indurre a riconsiderare il rapporto tra le due fattispecie e ad inserirlo in un contesto più variegato di provvedimenti ed istituti che probabilmente erano intesi alla salvaguardia di un interesse generale quale poteva essere quello della sicurezza viaria. Infatti il dato comune che si rileva, anche attraverso l’analisi dei verba edicti dell’editto edilizio ‘de feris’, è la protezione del medesimo bene giuridico individuato nelle viae, per quas vulgo iter fiet. In particolare anche la possibilità di stabilire la precisa successione cronologica degli editti non è compito da poco, soprattutto ove si ritenga di sussumere qualche indizio in D.9.3.5.12 dove nell’ipotesi di estensione dell’actio de posito ad opera di Servio per il caso dell’ampfhora ex reticulo suspensa si voglia rilevare dalla motivazione quia legitima et honaria actio deficit la possibilità che Servio non conoscesse ancora l’actio de effusis vel deiectis. A dire il vero non è neanche del tutto sicuro che l’ipotesi degli oggetti suspensi fosse originariamente regolata dall’editto ‘nequis in suggrunda’ facendo riferimento quest’ultimo al solo positum habere. In realtà non si esclude che fosse proprio in epoca serviana che s’iniziasse ad attrarre nell’orbita del positum anche la gemella fattispecie del suspensum. Svolte queste osservazioni, si continua ad analizzare attraverso alcune indicazioni contenute in particolare modo nei frammenti D.9.3.1.1, D.9.3.1.2 e D.9.3.6pr., l’orientarsi di questa tutela alla salvaguardia di interessi pubblici intesi non come interessi statali ma come forme in cui l’utilitas dei singoli cives corrisponde all’utilitas omnium. Un unico dubbio sull’intensità di questa forma di tutela viene dall’attestazione di una divergenza di pareri tra i giuristi Labeone e Paolo in tema di applicazione oraria dell’editto che secondo il primo doveva essere limitata alle sole ore del giorno mentre il secondo rileva svolgersi il traffico anche durante le ore notturne. Una volta analizzato quest’aspetto le tesi prosegue con due capitoli nei quali si esamina nel dettaglio il regime processuale delle azioni edittali, con un particolare occhio di riguardo all’equivalenza tra l’interesse specifico perseguito dall’attore e la forma giuridica predisposta dall’ordinamento. Il commento dei giuristi, come più volte si troverà precedentemente segnalato nel corso della tesi, è come solcato da una sorta di profilo border line, dove accanto ad affermazioni di entusiasmo nei confronti dell’utilità pubblica e la spiccata marca social-preventiva della disciplina penale edittale, si accostano momenti in cui sembra preponderante e prevalente l’interesse del privato: esigenze che non costituiscono necessariamente un’antinomia giuridica, ma che di certo possono essere il portato di una stratificazione del pensare giuridico a proposito di queste fattispecie avvenuta nello scorrere delle varie epoche del diritto romano. Nel terzo capitolo si cerca di individuare, attraverso l’analisi delle singole variabili dell’actio de effusis vel deiectis, il modo in cui veniva ricomposta la dialettica tra l’interesse del privato e l’interesse collettivo alla sicurezza della circolazione. Il caso più complesso è sicuramente quello della prima azione de effusis per il danno alle cose, modellata esattamente sul tenore dell’azione di danno aquiliano. In effetti se è vero che questa prima azione è sicuramente modellata sullo schema aquiliano, non bisogna sottovalutare i vantaggi che l’actio de effusis aveva rispetto alla prima la quale, oltre a richiedere il requisito del damnum corpore corpori, che poteva essere aggirato per il tramite di un’estensione in via utile essere adattato anche alla deiectio, comportava l’individuazione della persona del deiector, mentre, di contro, l’actio de effusis chiamava automaticamente a rispondere l’habitator. La responsabilità oggettiva dell’habitator, se anche costituiva un assoluto vantaggio per il danneggiato non poteva non costituire anche un incentivo per gli habitatores ad attuare una più stretta e rigorosa sorveglianza di ciò che avveniva all’interno dei vari locali contribuendo indirettamente ad attuare una forma di prevenzione al fine di evitare una sicura e vittoriosa chiamata in giudizio da parte dei soggetti danneggiati. Per quanto riguarda il regime delle azioni per la morte e il ferimento dell’uomo libero, si deve rilevare come il dettato di D.9.3.5.5, che spesso presenta uno stile narrativo piuttosto involuto, nella scelta della preferenza a favore degli eredi del soggetto deceduto, non costituisce necessariamente una forzatura al regime delle azioni popolari che non erano trasmissibili attivamente, ma solo un’applicazione concreta del criterio dell’idoneiorem. Nel caso infatti in cui fosse un parente del soggetto deceduto a voler esercitare l’azione, questo veniva preferito come attore popolare, non in relazione al suo personale interesse, ma in funzione del fatto che in esso poteva realizzarsi con più forza la tutela dell’interesse generale. La terza azione per il ferimento rappresenta una difficoltà maggiore in quanto vi si trova affermata la coesistenza di una legittimazione perpetua all’esercizio dell’azione del ferito con la legittimazione popolare del terzo. Riesce difficile comprendere come si potessero conciliare queste due legittimazioni visto che l’azione popolare annuale frustrava la perpetuità dell’azione del ferito. In realtà le due potevano benissimo coesistere se si pensa al fatto che l’azione penale in quanto tale mirava a ripristinare mediante l’irrogazione della poena l’equilibrio sociale destabilizzato dall’illecito. L’azione del terzo forse poteva servire da pungolo al ferito ad esercitare prima possibile la sua azione e non a comprometterla. Infatti, non v’è dubbio che se il ferito avesse esercitato l’azione la sua legittimazione sarebbe stata preferita a quella del terzo in quanto il primo era idoneior rispetto al terzo. Nel caso in cui il terzo non esperisse l’azione entro l’anno il ferito poteva esercitarla quando lo ritenesse più opportuno, e questo sempre a salvaguardia della riparazione del torto che sicuramente in questo caso, procrastinandosi oltre l’anno faceva sfumare l’aspetto repressivo – preventivo generale, per privilegiare quello personale. Negli ultimi due paragrafi viene dato conto del regime della legittimazione passiva nel caso in cui vi fossero più soggetti ad abitare il medesimo cenaculo dal quale si era verificata l’effusio vel deiectio. La scelta è in favore di un regime si solidarietà elettiva in luogo di quella cumulativa tipica delle azioni penali, ma questo ben si spiega in ragione della peculiarità della tutela che mirava a risarcire del danno l’attore senza che questo dovesse riscuotere per intero la somma da ciascuno dei plures. In D.9.3.5.4 sempre in tema di legittimazione viene affrontato un caso particolare ove ad un soggetto condannato ex lege Aquilia per ciò che altri ha gettato o versato di sotto viene concessa un’azione in factum in funzione di rivalsa. L’interpretazione del frammento è, da sempre, molto controversa e la ricostruzione accettata in dottrina è nel senso di configurare un soggetto che, condannato de effusis per ciò che un deiector, astrattamente individuabile e tenuto ex lege Aquilia, ha compiuto, avrebbe un azione di regresso contro quest’ultimo e si ritiene che l’azione in factum possa essere quella aquiliana. In realtà però dall’andamento della narrazione ulpianea non si capisce perché se fino ad un certo punto Ulpiano ha parlato di estensioni della de effusis, ritenga proprio all’ultimo di deviare per un’actio in factum lege aquilia, per cui sembrerebbe più logico che si possa trattare di un’actio de effusis in forma di rivalsa. Inoltre si specifica come sia impossibile, se non legando al precedente D.9.3.5.3 difficile capire come l’habitator potesse essere condannato ex lege Aquilia per un’azione compiuta da un altro. Il quarto capitolo è dedicato allo studio dell’actio de posito ed al suo regime. In particolare l’attenzione si pone principalmente sull’esegesi di un frammento molto controverso in dottrina D.9.3.5.12 in cui nell’ipotesi di caduta di un oggetto positum che ha provocato dei danni viene concessa un’estensione dell’actio de posito. Il frammento pone dei complessi problemi esegetici perché poco prima, in un altro passo, Ulpiano ha affermato che, nel caso di caduta di un oggetto suspensum, doveva applicarsi l’actio de effusis. In effetti, l’interprete si chiede perché mai nell’ipotesi di caduta di un oggetto si deva dare luogo all’actio de posito invece dell’actio de effusis. Inoltre è la motivazione che Ulpiano fornisce per giustificare l’estensione che sembra lasciare intendere un’automatica legittimazione passiva all’actio de posito dell’habitator e del dominus; questa legittimazione, secondo la dottrina maggioritaria, sarebbe inconciliabile con la configurazione della responsabilità nell’actio de posito in cui il legittimato passivo sembrerebbe essere convenuto per un fatto a cui è legato da un preciso nesso causale. Bisogna quindi risolvere preventivamente il problema della forma di responsabilità ed è per questo che, prima di procedere all’esegesi di D.9.3.5.12 viene analizzato bisogna un altro frammento del commento ulpianeo, D.9.3.5.10, che di questo problema si occupa nello specifico. Attraverso l’esegesi di questo frammento si dimostra come la condotta del positum habere possa essere attribuita al soggetto convenuto non solo per averla quest'ultimo tenuta materialmente, ma anche per il fatto che il convenuto abbia tollerato che altri l’abbia fatto senza provvedere a rimuovere l’oggetto malamente collocato. Anche questa ipotesi, infatti, integra una forma di contrarietà alla clausola e quindi permette un’attribuzione del fatto in capo al convenuto come oggettivamente compiuto da lui stesso. A questo punto una volta precisata l’entità della forma di responsabilità, il contenuto D.9.3.5.12 appare meno criptico in quanto la legittimazione che spetta al qui posuit è esattamente identica a quella del is qui positum habeat . Non si dà l’azione de effusis in quanto l’actio de posito è sufficiente coprire tutte queste ipotesi di danno, per il fatto che non si cerca l’autore materiale della condotta; il legittimato passivo de posito potrà ovviamente coincidere con la legittimazione de effusis solo quando questo sia anche habitator. Anche le estensioni serviane, in effetti dimostrano che l’actio de posito non era necessariamente intesa a ricercare il vero colpevole e che il meccanismo in fondo è esattamente identico a quello previsto dall’azione de effusis, con la differenza che nell’actio de posito possono essere convenuti anche soggetti che non sono habitatores. Nonostante i tratti comuni Ulpiano mostra di tenere in distinta considerazione le due azioni dove la prima, la de effusis, è strettamente legata alla produzione di un evento dannoso, mentre la seconda, quella de posito, ha ad oggetto la sanzione del pericolo che, qualora si traduca in un danno cionondimeno non fa mutare la natura dell’illecito che resta sempre un illecito di pericolo con caratteristiche e responsabilità peculiari. In questo senso va letta anche l’affermazione di Ulpiano in D.9.3.5.11. ove si riferisce che si punisce l’is, qui positum habuit sive nocuit sive non nocuit evidenziando che l’editto ‘ne qui in suggrunda’ aveva luogo ove anche l’oggetto caduto fosse caduto senza arrecare alcun danno. Il capitolo dedicato alla questione della nossalità delle azioni de effusis e de posito costituisce un punto a sé rispetto a tutto l’impianto della tesi ma, altresì, copioso di spunti critici e di riflessioni in ordine alla possibile sovrapposizione di più livelli di pensiero giuridico sulle nostre fattispecie. È superfluo ricordare, infatti, che alcuni soggetti non godessero della capacità di stare in giudizio ed è altrettanto noto che nel corso delle differenti epoche della storia giuridica romana si assiste ad un progressivo deterioramento di questo principio. Alcuni brani che si ritrovano in D.9.3 appunto fotografano stadi diversi di questa evoluzione nella condizione dei servi e dei filii familias e denunciano evidenti spunti di cambiamenti sociali e giuridici nel procedere dei secoli che potrebbero essere indirettamente influenzati dalla natura particolarissima delle fattispecie in esame. In particolare il problema che si pone rispetto alla nossalità nelle actiones de effusis e de posito riguarda proprio la forma di responsabilità, che prescinde da un’effettiva colpevolezza del soggetto chiamato a rispondere e che si oppone al sistema della nossalità che si basa sulle ipotesi in cui il dominus venga chiamato a rispondere per un fatto delittuoso del sottoposto. Per il filius il problema non si poneva concretamente essendo probabile che proprio l’actio de effusis potesse essere uno di quei casi in cui per la prima volta la giurisprudenza concesse la legittimazione diretta del filius come testimonierebbe anche l’esegesi di D.44.7.5.5 ove si fa riferimento ad un parere di Giuliano in proposito. Attraverso l’analisi della clausola nossale si constata come l’inconciliabilità sia solo apparente in quanto nell’ipotesi normale al dominus non era impossibile provvedere alla noxae deditio del servus deiector proprio perché l’intentio formulare dell’actio de effusis era costruita in forma impersonale e non era, pertanto, del tutto chiusa ad un’ipotesi di deditio. Più complesso il caso in cui habitator fosse il servo perché era oggettivamente colpevole ma non materialmente. Ora su questo caso non si hanno certezze circa l’opzione preferita dalla giurisprudenza perche D.9.3.1.8, che se ne occupa, risulta con tutta probabilità manipolato, però si può supporre dall’andamento del passo che fosse, con ogni probabilità possibile per il dominus far valere in qualche modo anche la responsabilità oggettiva del servus habitator e liberarsi mediante l’abbandono nossale. Presa posizione rispetto al tema della nossalità la tesi giunge al suo capitolo finale dedicato alla formulazione delle principali conclusioni in ordine ai risultati raggiunti nel corso della trattazione dei vari capitoli. In sintesi si dà conto delle riflessioni generali svolte durante il corso della ricerca e delle possibili direzioni e termini di approfondimento che lo studio di queste fattispecie potrebbe ulteriormente toccare. Emanuele Melilli
BISCOTTI, BARBARA
effusum, deiectum, positum, suspensum
IUS/18 - DIRITTO ROMANO E DIRITTI DELL'ANTICHITA
Italian
Scuola di Dottorato in Scienze Giuridiche
SCIENZE GIURIDICHE - 46R
22
2008/2009
(2010). D.9.3. Tutela e sicurezza della circolazione urbana nel diritto romano. (Tesi di dottorato, Università degli Studi di Milano-Bicocca, 2010).
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