The use of customary international law and general principles by the Appellate Body and the crisis in WTO Dispute Settlement

This research studies the use of customary international law and general principles in the Dispute Settlement Mechanism (DSM) of the World Trade Organization (WTO). Its objective is two-fold. First, from the viewpoint of the sources of international law, it aims at understanding how this international jurisdiction identifies and applies these sources of law, which for long have been the object of doctrinal debate due to their unclear content and scope. By providing an overview of the methodology employed by the WTO Appellate Body (AB) when resorting to these sources, this study offers the practice of WTO adjudicators and its contribution to the debate of customary international law and general principles. The second aim is to understand the influence that the resort to customary international law and general principles, which are non-WTO sources of law, has on the jurisdiction of the WTO DSM and on the claims expressed by some Members that the AB has indulged in judicial overreach. Chapter 1 sets the definitional and theoretical framework for the development of the research. It provides a terminological clarification of the meaning of ‘general principles’ and ‘customary international law’ for the purposes of this research. Moreover, it also revisits the debate of the meaning of jurisdiction and applicable law in the WTO DSM. Finally, it describes the criticisms against the AB’s interpretative practices in order to identify possible benchmarks for the assessment of what can be considered ‘judicial overreach’. Analysing all AB reports issued to date, it is possible to categorize four fields in which these sources of general international law are used: treaty law, rules on state responsibility, procedural principles and substantive principles. The thesis is divided into corresponding chapters (Chapters 2-5). Chapters 2 to 5 are each divided into two parts. The first part of each chapter describes the methodology employed by the AB when resorting to these sources. It aims to describe and examine: the legal basis indicated for resorting to them within the WTO legal system, the method of identification of general principles and customary international law in the reports, the functions of these concepts in WTO legal system, and whether there is agreement or disagreement between the disputants with regard to the content of these sources. The second part of each chapter studies the Members’ reactions upon circulation of relevant AB reports in Dispute Settlement Body meetings and examines how the use of these sources impacts the mandate of the AB. The potential impact of customary international law and general principles on the jurisdiction of the AB varies according to the fields of these sources of law. Finally, from the foregoing chapters, Chapter 6 draws general conclusions on the use of general principles and customary international law by the AB. First, it systemically examines the findings of the previous chapters to draw conclusions regarding the methodology the Appellate Body follows, and the origin, nature and scope of these sources. Second, Chapter 6 proposes possible parameters to guide the use of general principles and customary international law in WTO adjudication to avoid claims of judicial overreach.

La ricerca esamina l'uso della consuetudine internazionale e dei principi generali nel meccanismo di risoluzione delle controversie (DSM) dell'Organizzazione mondiale del commercio (OMC). Il suo obiettivo è duplice. In primo luogo, dal punto di vista delle fonti del diritto internazionale, obiettiva comprendere come questa giurisdizione internazionale identifica e applica queste fonti di diritto, che a lungo sono state oggetto di dibattito dottrinale a causa del loro contenuto e portata poco chiari. Fornendo una panoramica della metodologia impiegata dall'Organo d'Appello dell'OMC (AB) nel ricorrere a tali fonti, questo studio offre la pratica dei giudici dell'OMC e il suo contributo al dibattito sulla consuetudine internazionale e sui principi generali. Il secondo obiettivo è comprendere l'influenza che il ricorso alla consuetudine e ai principi generali, fonti di diritto esterne all’OMC, ha sulla giurisdizione del meccanismo di risoluzione di controversie dell’OMC, cosi come sulle accuse espresse da alcuni membri sull’ativismo giudiziario dalla parte dell’AB. Il Capitolo 1 definisce il quadro teorico per lo sviluppo della ricerca. Ciò fornisce un chiarimento terminologico del significato di "principi generali" e "consuetudine internazionale" ai fini di questa ricerca. Inoltre, rivisita anche il dibattito sul significato di giurisdizione e legge applicabile nel DSM dell'OMC. Infine, descrive le critiche nei confronti delle pratiche interpretative dell'AB al fine di identificare possibili parametri di riferimento per la valutazione di ciò che può essere considerato "superamento giudiziario". Analizzando tutti i rapporti AB emessi fino ad oggi, è possibile classificare quattro campi in cui vengono utilizzate queste fonti di diritto internazionale generale: diritto dei trattati, norme sulla responsabilità dello Stato, principi procedurali e principi sostanziali. La tesi è divisa in capitoli corrispondenti (Capitoli 2-5). I Capitoli da 2 a 5 sono ciascuno diviso in due parti. La prima parte di questi capitoli descrive la metodologia utilizzata dall'AB quando ricorre a queste fonti. La prima parte di ogni capitolo descrive ed esamina: la base giuridica indicata per ricorrere ad essi nell'ambito del sistema giuridico dell'OMC, il metodo di identificazione dei principi generali e della consuetudine internazionale nelle relazioni, le funzioni di questi concetti nel sistema giuridico dell'OMC e se esiste accordo o disaccordo tra le parti in merito al contenuto di tali fonti. La seconda parte dei capitoli 2-5 studia le reazioni dei membri in merito all’uso della consuetudine e dei principi generali nella prassi dell’AB ed esamina in che modo l'uso di queste fonti influisce sul mandato dell'AB. Il potenziale impatto della consuetudine internazionale e dei principi generali sulla giurisdizione dell'AB varia a seconda dei campi di queste fonti di legge. Infine, dai precedenti capitoli, il Capitolo 6 sviluppa conclusioni generali sull'uso dei principi generali e della consuetudine dalla parte dell'AB. In primo luogo, esamina sistematicamente i risultati dei precedenti capitoli per trarre conclusioni sulla metodologia seguita dall'Organo di Appello rispetto all'origine, la natura e la portata di tali fonti. In secondo luogo, il Capitolo 6 propone possibili parametri per guidare l'uso dei principi generali e della consuetudine internazionale nel meccanismo di risoluzione di controversie dell’OMC al fine di evitare rivendicazioni di attivismo giudiziario.